Анализ «Палермского Протокола». Часть 1. Акцент на уголовном правосудии и неустойчивые механизмы защиты прав человека

В преддверии 20-летия подписания Международного Протокола по борьбе с торговлей людьми, более известного на сегодня как «Палермский Протокол», в среде законодателей, юристов-правозащитников и общественных активистов разгорается серьезная дискуссия о последствиях имплементации данного документа на государственном уровне, его неоднозначном влиянии на процессы защиты прав человека, и попытках его использования отдельными государствами для ужесточения полицейского надзора в популистских целях.

Предлагаем вашему вниманию полный перевод одного из наиболее значимых юридических исследований по данной теме. Это исследование особенно интересно еще и потому, что его авторкой является доктор юридических наук Анна Тереза Галахер, независимая юристка-исследовательница и сотрудница комитета ООН. 20 лет назад она принимала непосредственное участие в разработке ряда рекомендаций для финального документа Протокола и в последующие годы активно участвовала в дискуссиях и работе по его усовершенствованию.

Оригинальное исследование на английском языке опубликовано в 2015 году в журнале Anti-Trafficking Review и находится по ссылке. 

Часть 2 перевода анализа находится по ссылке.

Часть 3 перевода анализа находится по ссылке.

«Two Cheers for the Trafficking Protocol»

Протокол о торговле людьми (так называемый «Палермский Протокол» — полное официальное название «Протокол о предупреждении и пресечении торговли людьми, особенно женщинами и детьми, и наказании за нее, дополняющий Конвенцию Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности») конечно же является легкой мишенью для критики. Само его происхождение связано с попыткой контролировать чрезвычайно эксплуататорскую форму миграции, которая ставит под угрозу способность государств контролировать собственные границы. Его основополагающим документом является рамочное соглашение о борьбе с транснациональной организованной преступностью. Уделяя мало внимания правам жертв, Протокол, в котором прежде всего делается упор на криминализацию и охрану границ, отнюдь не является договором по правам человека. Кроме того, он не располагает даже надежным механизмом регулирования, что оставляет государствам-подписантам широкие возможности для толкования и применения своих обязательств.

Как ни странно, эти, казалось бы, непреодолимые недостатки не остановили имплементацию Протокола, превратившего его, возможно, в единственное важное события в борьбе с торговлей людьми.  Без Протокола споры вокруг определений продолжали бы блокировать постепенное изменение принципов и правил. Без Протокола система прав человека, по всей вероятности, продолжала бы свою постыдную традицию игнорирования таких вопросов, как принудительный труд, принудительный секс, принудительные браки и ритуальная эксплуатация трудящихся-мигрантов через долги. Самое важное в данном случае заключается в том, что Протокол послужил стимулом и образцом для ряда правовых и политических изменений, которые со временем способствовали устранению некоторых из его самых серьезных недостатков, включая отсутствие механизмов защиты прав человека и надежного механизма надзора.

Введение

За последние 15 лет я потратила значительную часть времени на написание Протокола о торговле людьми и на дебаты вокруг него 1) , работая над: процессом разработки и содержанием его положений 2); его связями с другими аспектами международно-правовой основы З); проблемами толкования и применения, с которыми сталкиваются государства-участники 4). Критикуя его многочисленные недостатки, я также регулярно защищала Протокол от нападений, в том числе от ученых в области прав человека и правозащитников, обеспокоенных его ориентацией на уголовное правосудие и оскорбленных тем фактом, что основной современный правовой документ по борьбе с эксплуатацией человека был разработан вне системы прав человека. 5)

В этой статье я постараюсь соединить некоторые из этих направлений, включив в них дополнительные идеи, почерпнутые из опыта работы с законодателями, которые несут основную ответственность за осуществление основных обязательств по Протоколу о торговле людьми. Как следует из названия, мои выводы неоднозначны. В позитивном плане есть много моментов, которые следует приветствовать, поскольку этот документ в большей степени, чем какой-либо другой правовой документ, внес в последнее время весомый вклад в обеспечение того, чтобы проблема эксплуатации человека прочно заняла видное место в международной политической повестке дня. Это послужило кристаллизации феномена, который слишком долго оставался неопределенным и недостаточно регламентированным. Также Протокол предоставил международному сообществу и государствам неоценимую, хотя и неполную, и несовершенную программу для преобразований.

Единственным достижением, сделавшим все это возможным, стало включение в Протокол о торговле людьми определения понятия «торговля людьми». До этого момента термин «торговля людьми» не был определен в международном праве, несмотря на его включение в ряд договоров. Причины этого сложны и связаны главным образом с расхождениями во мнениях относительно конечного результата торговли людьми, ее составных элементов и их взаимосвязи, и прежде всего взаимосвязи между торговлей людьми и связанными с ней явлениями, такими как проституция и нелегальная миграция. Отсутствие четкости описания в Протоколе также отражает маргинальное место торговли людьми в международной системе прав человека и связанное с этим нежелание государств привязываться к конкретным и подробным правилам. До тех пор пока концепция торговли людьми остается неясной, практически невозможно сформулировать основные обязательства и привлечь государства к ответственности за нарушения.

Принятие международно-правового определения торговли людьми является подлинным прорывом, поскольку оно является необходимой предпосылкой для разработки эффективной нормативной базы. Обязательства, которые мы сейчас принимаем как должное, например в отношении криминализации торговли людьми и защиты жертв, были бы бессмысленными без опоры на согласованное определение. Определение также имеет важное значение для формирования общего видения между государствами. Сегодня старая идея о том, что торговля людьми касается исключительно трансграничной сексуальной эксплуатации женщин и детей, утратила всю свою силу. Хотя государства по-прежнему отдают предпочтение некоторым формам торговли людьми по сравнению с другими, в их законодательстве почти во всех странах признается суть концепции торговли людьми, закрепленной в Протоколе: она может иметь место как внутри стран, так и между странами; она может использоваться против женщин, мужчин и детей; и что цели торговли людьми распространяются на многие формы жестокой эксплуатации людей в целях личной выгоды.

Что касается вопроса, который давно был отодвинут на задний план государствами и международным сообществом, то Протокол о торговле людьми, оказался переломным моментом, вызвав беспрецедентный уровень действий. В течение нескольких лет, последовавших за его принятием, был разработан крупный региональный договор по этому вопросу 6) наряду с важными правовыми нормами рекомендательного характера, включая принятые в 2002 году Рекомендуемые принципы и руководящие положения Организации Объединенных Наций по вопросу о правах человека и торговле людьми. 7) Межправительственные органы, не входящие в систему Организации Объединенных Наций, наряду с группами гражданского общества начали участвовать в изучении этого вопроса и в инициировании или поддержке усилий по борьбе с торговлей людьми. Протокол был ратифицирован чрезвычайно быстро, что позволило ему вступить в силу всего лишь через два года после его принятия. 8) Государства очень быстро приступили к выполнению своих основных обязательств, приняв новые законы и политики, направленные на криминализацию торговли людьми, а также в большинстве случаев обеспечив по крайней мере минимальную защиту жертв. Международная организация труда (МОТ) (International Labour Organization (ILO)), которая практически полностью отсутствовала на переговорах по Протоколу о торговле людьми и в последующие годы уклонялась от выполнения его положений, в последние годы вышла на передний план присоединившись к глобальному движению против эксплуатации, приняв документы о домашнем рабстве 9) и принудительном труде 10)  и проводя все более авторитетные исследования по вопросам сфер действия и масштабах эксплуатации, связанной с торговлей людьми. 11) Не может быть никаких сомнений в том, что характер и темпы развития событий после 2000 года были бы весьма различными без импульса и фундамента, обеспечиваемых Протоколом. Высоко оценивая его значительное воздействие и достижения, было бы неразумно упускать из виду проблемы и препятствия, которые Протокол о торговле людьми либо породил, либо способствовал их появлению.

Мои опасения не являются обычными — или, по крайней мере, я делаю иные выводы из тех недостатков, которые другие обычно приписывают Протоколу. Его деятельность в области уголовного правосудия и слабая защита прав человека могли бы стать катастрофой, но не привели к летальному исходу, главным образом из-за событий, произошедших после принятия Протокола в ноябре 2000 года. Негативное воздействие слабого механизма реализации Протокола было также смягчено в результате соблюдения внешних обязательств. Оба эти вопроса рассматриваются ниже. Затем я перейду к другим аспектам наследия Протокола.

Особую озабоченность вызывает тяжкое бремя нарушений прав человека, которые стали ассоциироваться с Протоколом, и ответные меры, которые он поощряет со стороны государств. В какой степени реальность того, что Глобальный альянс по борьбе с торговлей женщинами (Global Alliance Against Traffic in Women (GAATW)) назвал ‘сопутствующим ущербом’ 12), бросает тень на достижения Протокола и как можно лучше управлять рисками?

Еще одна серьезная проблема связана с неуловимостью самой торговли людьми. Несмотря на широкое признание довольно сложного определения Протокола, его параметры оказались нестабильными и по-прежнему оспариваются. Это создает значительные проблемы на национальном уровне, когда органы уголовного правосудия, в частности, пытаются провести надлежащую грань между преступлением, связанным с торговлей людьми, и другими формами эксплуатации.

Акцент на уголовном правосудии и неустойчивые механизмы защиты прав человека

Бесполезно и нереалистично жаловаться на то, что основное внимание в рамках уголовного правосудия уделяется Протоколу о торговле людьми. Такая критика является наивной, поскольку не принимается во внимание тот факт, что альтернативный договор по правам человека, касающийся торговли людьми, никогда прежде не имел серьезной возможности к появлению, поскольку он не получил бы необходимого уровня политической поддержки. Однако государства оказались готовы разработать инструмент международного сотрудничества, в котором торговля людьми определяется как проблема транснациональной преступности требующей скоординированного реагирования и которая налагает конкретные обязательства по криминализации и трансграничному сотрудничеству. После значительных усилий государства также оказались готовы включить в Протокол несколько инструментов по защите прав человека, а также пункт об экономии средств, который гарантирует, что Протокол и его итоговый документ не могут быть использованы для изменения существующих средств защиты прав человека 13).

Принимая квалифицированную победу, правозащитники, тем не менее, имели все основания для беспокойства по поводу слабой защиты прав человека в рамках Протокола. 14) Неспособность в рамках Протокола четко определить некоторые права, такие как право на немедленную защиту и поддержку, а также право на доступ к эффективному средству правовой защиты, подразумевает, что такие права на самом деле не существуют. Аналогичное заключение можно сделать и в связи с тем, что Протокол не сформулировал некоторые важные обязательства, такие как обязательство заблаговременно выявлять жертв.

Реакция на эту довольно опасную ситуацию была быстрой и эффективной. Менее чем через два года после принятия Протокола Верховный комиссар Организации Объединенных Наций по правам человека издал весьма влиятельные «Рекомендуемые принципы и руководящие положения по вопросу о правах человека и торговле людьми». При разработке правозащитного подхода к этому вопросу в Принципах и руководящих положениях Организации Объединенных Наций (касающихся торговли людьми) не ставилась цель предложить альтернативу Протоколу. Напротив, они тщательно закрепляют права человека в качестве основы, которую они обеспечивают.  Например, согласие Протокола с особым положением детей 15) конкретизируется четким разъяснением прав, на которые в соответствии с международным правом имеют право дети, ставшие жертвами торговли людьми, а также подтверждение того, что при принятии любого решения в отношении детей, ставших жертвами торговли людьми, первоочередное внимание должно уделяться наилучшему обеспечению интересов ребенка. 16)  Довольно расплывчатая ссылка в Протоколе на средства правовой защиты (национальное законодательство предусматривает возможность выплаты компенсаций 17)) разъясняется в соответствии с установленными нормами международного права: Государства обязаны предоставлять жертвам торговли людьми доступ к эффективным средствам правовой защиты, и это требует внимания к целому ряду правовых и процедурных вопросов, включая право на пребывание и предоставление информации и защиты. 18) Даже обязательства, предусмотренные Протоколом о торговле людьми, его наименее двусмысленные положения, были расширены и уточнены со ссылкой на стандарт «должной осмотрительности» и установление общепризнанной связи между поддержкой жертв и эффективными мерами уголовного правосудия. 19) Принципы и руководящие принципы ООН по борьбе с торговлей людьми содержали первое в истории признание риска «сопутствующего ущерба» и необходимости тщательного мониторинга мер реагирования на торговлю людьми на предмет их негативного воздействия на существующие права и свободы 20). Они также впервые сформулировали широко распространенный в настоящее время принцип недопущения криминализации жертв в отношении преступлений, совершенных в результате торговли людьми. 21)

Лишь немногие комментаторы оценили воздействие этого документа на то, что должно было последовать. Подтверждая и расширяя Протокол, вместо того чтобы пытаться вытеснить его, Принципы и руководящие положения Организации Объединенных Наций, касающиеся борьбы с торговлей людьми, обеспечили путь вперед, который поддержал развитие связного «международного права торговли людьми», объединяющего права человека и транснациональное уголовное право. 22) Это со всей очевидностью проявляется в европейском законодательстве, касающемся торговли людьми. Как в Конвенции Совета Европы 2005 года, так и в Директиве Европейского союза 2011 года подтверждаются основные положения Протокола, касающиеся криминализации, сотрудничества, предупреждения и поддержки жертв, и при этом более подробно излагаются соответствующие права человека, зачастую с учетом концепций и формулировок, впервые изложенных в Принципах и руководящих положениях Организации Объединенных Наций, касающихся торговли людьми. 23)  Международная система по правам человека, региональные учреждения и суды продолжали применять этот единый подход, способствуя разъяснению точного характера и сферы охвата прав жертв и соответствующих обязательств государств, подтверждая также обязательства по криминализации, судебному преследованию и предупреждению. 24)

В результате в настоящее время широко распространено признание того, что жертвы торговли людьми действительно являются обладателями особого набора прав, предоставляемых им в результате их статуса жертв торговли людьми, и что эти права выходят далеко за рамки прав, признанных в Протоколе.

К ним относятся:

1. Право быть идентифицированным быстро и точно;
2. Право на немедленную защиту и поддержку;
3. Право на правовую информацию и возможность решать, следует ли и как сотрудничать в деле судебного преследования своих эксплуататоров;
4. Право не быть задержанным;
5. Право не подвергаться судебному преследованию за правонарушения, которые непосредственно связаны с фактом торговли людьми;
6. Право на безопасное возвращение домой или получение другого решения, если безопасное возвращение невозможно;
7. Право на эффективное средство правовой защиты, отражающее причиненный вред.

В настоящее время также широко признано, что определенные категории жертв, в особенности дети, пользуются дополнительными правами, связанными со статусом, в знак признания их особой уязвимости и особых потребностей. Короче говоря, ни одно государство не может на сегодня убедительно утверждать, что его обязательства в области прав человека в этой области ограничены обязательствами, изложенными в Протоколе о торговле людьми.

Ссылки:

¹ In full: UN General Assembly, Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons, Especially Women and Children, Supplementing the UN Convention against Transnational Organized Crime, 15 November 2000.

² A T Gallagher, ‘Human Rights and the New UN Protocols on Trafficking and Migrant Smuggling: A Preliminary Analysis’, Human Rights Quarterly, vol. 23, 2001, p. 975.

³ A T Gallagher, The International Law of Human Trafficking, Cambridge University Press, New York, 2010; UN Office of the High Commissioner for Human Rights, ‘Recommended Principles and Guidelines on Human Rights and Human Trafficking: Commentary’, New York and Geneva, 2010.

⁴ UN Office on Drugs and Crime (UNODC), ‘Issue Paper: Abuse of a Position of Vulnerability and other “Means” within the Definition of Trafficking in Persons’, UNODC, Vienna, 2012.

⁵ See for example AT Gallagher, ‘Human Rights and Human Trafficking: Quagmire or Firm Ground? A Response to James Hathaway’, Virginia Journal of International Law, vol. 49, 2009, p. 789.

⁶ Council of Europe, ‘Convention on Action Against Trafficking in Human Beings’, 16 May 2005.

⁷ UN High Commissioner for Human Rights, ‘Recommended Principles and Guidelines on Human Rights and Human Trafficking’, UN Doc. E/2002/68/Add.1, 20 May 2002 (hereinafter UN Trafficking Principles and Guidelines).

⁸ На июль 2014 года Протокол был ратифицирован и принят 159 государствами.

⁹ International Labour Organization, Convention Concerning Decent Work for Domestic Workers (ILO No.189), 16 June 2011.

¹⁰ International Labour Conference, Text of the Protocol to the Forced Labour Convention, 1930, Provisional Record 9A, 103rd Session, Geneva, 2014.

¹¹ International Labour Office, ‘Caught at Sea—Forced Labour and Trafficking in Fisheries, 2013 and Profits and Poverty: The Economics of Forced Labour’, ILO, 2013.

¹² GAATW, Collateral Damage: The Impact of Anti-Trafficking Measures on Human Rights Around the World, GAATW, 2007.

¹³ Trafficking Protocol, Article 14.

¹⁴ For example, States Parties are required to provide assistance for and protection of trafficked persons ‘[i]n appropriate cases and to the extent possible under its domestic law’ (Article 6(1), 6(2)); to consider implementing a range of measures to provide for the physical and psychological recovery of victims of trafficking (Article 6(3)); to endeavour to provide for the physical safety of trafficking victims within their territory (Article 6(5)); and ensure that domestic law provides victims with the possibility of obtaining compensation (Article 6(6))’.

¹⁵ Trafficking Protocol, Article 6(4).

¹⁶ UN Trafficking Principles and Guidelines, Principle 10 and Guideline 8.

¹⁷ Trafficking Protocol, Article 6(6).

¹⁸ UN Trafficking Principles and Guidelines, Principle 17 and Guideline 9.

¹⁹ Ibid., Principles 9, 12—16 and Guidelines 5, 6.

²⁰ Ibid., Principle 3, Guidelines 1(7), 3(5).

²¹ Ibid., Principle 7.

²² While also acknowledging other areas of law, including refugee law and international criminal law.

²³ Council of Europe, ‘Convention on Action Against Trafficking in Human Beings’, 16 May 2005; Directive 2011/36/EU of the European Parliament and of the Council of 5 April 2011 on preventing and combating trafficking in human beings and protecting its victims, and replacing Council Framework Decision 2002/629/JHA (2011 EU Trafficking Directive).

²⁴ See, for example, Human Rights Council Resolution 20/1, 5 July 2012, especially at paragraph 4(a) ‘[States to] ensur[e] that, in order to most effectively protect victims and bring their abusers to justice, national laws criminalize all forms of trafficking in persons in accordance with the provisions of the Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons, Especially Women and Children …’) and paragraph 5 (encouraging States that have not yet done so to ratify the Protocol and ‘to take immediate steps to incorporate provisions of the Protocol into domestic legal systems’).