Нет варианта, при котором Закон FOSTA не нарушал бы Первую поправку Конституции США

Закон о разрешении борьбы с торговлей людьми в целях сексуальной эксплуатации в Интернете (Allow States and Victims to Fight Online Sex Trafficking Act of 2017 — FOSTA) не может не нарушать Первую поправку, утверждается в новом федеральном иске, оспаривающем Закон.

В настоящее время дело находится на рассмотрении в Апелляционном суде США по округу Колумбия после того, как суд низшей инстанции заявил, что FOSTA не объявляет вне закона высказывания в сети и не влияет на защиту свободы слова. Но множество доказательств свидетельствует о том, что суд низшей инстанции был неправ.

«FOSTA оказывает реальное негативное воздействие на свободу слова, заставляя многочисленные онлайн-платформы полностью закрывать или подвергать цензуре материалы, защищенные Первой поправкой», — утверждают Фонд свободы Вудхалла (Woodhull Freedom Foundation), Интернет-архив (Internet Archive), организация Human Rights Watch, массажист Эрик Кошик (Eric Koszyk) и активистка за права рабочих Джесси Мэйли (Jesse Maley) в своей апелляции, вступительная записка для которой была подана в начале сентября 2022 года.

Группа адвокатов, представленная известными юристами по Первой поправке Робертом Корн-Ревиром и Лоуренсом Уолтерсом (Robert Corn-Revere and Lawrence Walters), уже давно борется в суде за отмену FOSTA и эта работа была начата еще несколько лет назад вскоре после принятия закона в 2018 году. Их первоначальный иск был отклонен из-за отсутствия правоспособности, но в 2020 году он был возобновлен тем же судом, что и сейчас. В прошлый раз апелляционный суд отменил решение суда низшей инстанции и вернул его на новое рассмотрение. В марте 2022 года окружной суд вновь закрыл дело, постановив, что и на этот раз закон FOSTA не нарушил Первую поправку Конституции США.

Теперь, в сентябре 2022 года, новые истцы просят апелляционный суд признать, что суд низшей инстанции ошибся.

Правительство утверждало — и суд низшей инстанции согласился — что FOSTA регулирует не речь (высказывания), а скорее поведение и/или средство для речи. Но регулирование средства коммуникации действительно влияет на речь, утверждают адвокаты, отмечая ряд случаев, когда это подтверждалось фактами. «Правительство не может обойти Первую поправку просто перефразируя основные речевые процессы под формулировку «поведение», — говорится в их вступительной записке. «В противном случае вполне можно было бы заявить, что «обычное издание газеты является поведением, потому что оно зависит от механической работы печатного станка».

Этот новый иск уже привлек внимание прессы и получил множество сторонников, включая поддержку со стороны организаций по защите прав секс-работников, служб уголовного правосудия, защитников ЛГБТ и людей, борющихся с торговлей людьми. Только за последнюю неделю брифы в поддержку истцов были поданы Центром Демократии и Технологий (Democracy and Technology), активистками из неправительственной организации по защите прав секс-работников COYOTE RI -Call Off Your Old Tired Ethics Rhode Island, Центром Права Трансгендеров (Transgender Law Center), адвокационным центром Decriminalize Sex Work, организацией Old Pros, Центром Городского Правосудия (Urban Justice Center), организацией Freedom Network (Freedom Network) и еще более чем двадцатью другими группами активистов.

Провальный закон

Прежде чем углубляться в юридические аргументы против FOSTA, важно понять, что данный Закон делает и почему эта попытка законотворчества потерпела неудачу. По словам сторонников Закона, целью FOSTA было остановить онлайн-рекламу жертв торговли людьми в целях сексуальной эксплуатации.

FOSTA имеет три основных положения. Первое положение сформулировало новое федеральное преступление, сделав незаконным владение, управление или эксплуатацию сетевой «интерактивной компьютерной службой» с «намерением содействовать или способствовать проституции другого лица». Нарушение наказывается лишением свободы на срок до 10 лет или до 25 лет, если обвиняемый «содействует или способствует проституции пяти или более человек» или «способствует торговле людьми в целях сексуальной эксплуатации».

Положения закона FOSTA также расширяет параметры федерального уголовного закона против торговли людьми в целях сексуальной эксплуатации, применив его не только к основным действиям, которые нарушают закон (то есть к вербовке, соблазнению, укрывательству, перевозке, предоставлению, получению, рекламе, покровительству или вымогательству) кого-либо за коммерческий половой акт, если они моложе 18-ти лет или были принуждены, обмануты или изнасилованы. Теперь это также включает получение выгоды от «участия в предприятии», которое нарушает закон. Это может показаться небольшим изменением, но на самом деле оно позволяет значительно расширить охват криминализации. Например, участие в венчурных исках лежит в основе судебного процесса, в котором Твиттер обвиняется в торговле людьми в целях сексуальной эксплуатации, поскольку пользователь поделился ссылкой на секс-видео (размещенное вне Твиттера) с участием подростков.

Последним крупным новым положением FOSTA стало внесение поправок в раздел 230 федерального закона о связи, который обеспечивает некоторую защиту от юридической ответственности для веб-платформ, имеющих дело с пользовательским контентом. Раздел 230 не защищает от федеральных уголовных обвинений, но помогает технологическим компаниям избежать частных гражданских исков и уголовного преследования штата. FOSTA удаляет эту защиту для любых претензий, связанных с обвинениями в торговле людьми в целях сексуальной эксплуатации — опять же, что может показаться не таким уж большим делом, но в действительности имеет огромные последствия для всех видов интернет-платформ и онлайн-рекламы в целом. «Наборы исключений по Разделу 230 от FOSTA — опасный прецедент для государственной цензуры других видов нежелательных высказываний и мнений», — говорится в заявлении Уолтерса (Walters).

Законодатели любят хвастаться тем, как закон FOSTA остановил рекламу торговли людьми в целях сексуальной эксплуатации. Но эти утверждения основаны на полуправде и искажениях, предполагает специалист по проверке фактов издания Washington Post Гленн Кесслер (Glenn Kessler). И даже если этот закон и воспрепятствовал появлению некоторых рекламных объявлений, из этого не следует, что это остановило торговлю людьми в целях сексуальной эксплуатации.

Множество свидетельств — от анекдотов местной полиции до федеральных данных — свидетельствуют о том, что FOSTA усложняет поиск и пресечение торговли людьми в целях сексуальной эксплуатации, а также подвергает людей, занимающихся секс-работой, большему риску.

Серия опросов секс-работников, проведенных организацией COYOTE RI после принятия FOSTA, предоставила «убедительные доказательства того, что закон FOSTA нанес вред тем, кому он был предназначен помочь», — согласно сводке, поданной COYOTE RI и некоторыми другими группами по защите прав секс-работников. Из-за того, что FOSTA делает рискованным допущение онлайн-высказываний, связанных с секс-работой, это уменьшило возможности секс-работников находить клиентов, проверять клиентов и предупреждать друг друга о жестоких клиентах, делая их «более уязвимыми для сутенеров и торговцев людьми, которые могут обеспечить постоянную клиентуру, альтернативные рекламные стратегии или жилье», говорится в кратком изложении.

«В целом 40 % респондентов сообщили об увеличении насилия, мошенничества и принуждения в пределах отрасли после вступления в силу FOSTA», и этот процент вырос до 59% среди жертв торговли людьми. «Кроме того, правоохранительные органы утратили способность останавливать отдельных секс-торговцев, потому что американские сайты закрылись, что вынудило торговцев людьми размещать рекламу на иностранных сайтах, которые не подпадают под действие повестки американских судов», — добавляют исследователи.

При том, что преследовать в судебном порядке секс-торговцев стало труднее, закон позволил развернуть неоправданное судебное преследование веб-сайтов. В отчете Счетной палаты правительства за 2021 год отмечается, что с 2014 года Министерство юстиции возбудило как минимум 11 дел против веб-сайтов, связанных с рекламой секс-бизнеса, и только в одном случае — при судебном преследовании Cityxguide.com в 2020 году — принимала во внимание FOSTA. Между тем, генеральная прокурора США (которая как раз настаивала на имплементации FOSTA) еще не использовали его, а гражданские иски, в которых упоминается FOSTA, были в значительной степени необоснованными и нацеленными на компании, типа службы рассылки новостей MailChimp, которые были далеки от любого потенциального насилия или злоупотреблений.

Ситуация настолько ухудшилась, что некоторые законодатели захотели рассмотреть вопрос об отмене FOSTA уже вскоре после его принятия.

«То, что натворил этот закон, было драконовски жестоким, — сказал мне член палаты представителей Ро Ханна (Ro Khanna) (штат Калифорния) в 2019 году. — Этот Закон был направлен не столько против плохих компаний, сколько против заработка средств к существованию и безопасности секс-работников». Законопроект Ханны об изучении воздействия FOSTA был впервые обнародован в 2019 году и повторно представлен в этом году с внесением сопутствующего законопроекта в Сенат при содействии члена палаты представителей Барбары Ли (Barbara Lee) (штат Калифорния) в качестве соавтора, а также при поддержке таких депутатов как Элизабет Уоррен (Elizabeth Warren) (штат Массачусетс) и Рона Уайден (Ron Wyden) (штат Массачусетс). Цель законопроекта состоит в том, чтобы двигаться к его окончательной отмене. Но пока что этот законопроект не получил поддержки в Конгрессе.

Это означает, что новый судебный иск против FOSTA может быть лучшим — если не единственным — путем продвижения вперед в решении всех проблем, связанных с данным Законом.

Слишком обширная и неконституционно расплывчатая трактовка

FOSTA нарушает Первую поправку, потому что это «чрезмерно широкое ограничение защищенной информации», основанное на «неконституционно расплывчатых» терминах, считают Вудхалл (Woodhull) и др. в своей апелляции. Его «широкие и плохо определенные ограничения на высказывания в Интернете и выборочное снятие иммунитета с онлайн-посредников оказывает неконституционное сдерживающее воздействие на свободу самовыражения».

Они также возражают против применения FOSTA задним числом, поскольку, согласно положениям Закона, организации могут быть наказаны в соответствии с FOSTA за контент, который был размещен до того, как FOSTA стал законом. Это, по мнению истцов, нарушает пункт Конституции о надлежащей правовой процедуре.

Истцы отмечают, что в тексте FOSTA нет определений «рекламирует», «содействует», «проституция» или «способствует торговле людьми в целях сексуальной эксплуатации». Это оставляет место для широкого круга действий, подпадающих под компетенцию FOSTA. (Опять же, см. иск против Twitter.)

Содействует ли распространению проституции учетная запись, в которой прямо не упоминается секс за плату, если она предназначена для известного секс-работника? Что, если этот секс-работник придерживается строго законных действий, таких как шоу с веб-камерой или домминг? Считается ли реклама легальной секс-работы, которая приводит к жестокому обращению, способствующей торговле людьми в целях сексуальной эксплуатации? Даже контент, выступающий за декриминализацию проституции может оказаться в широком охвате FOSTA. Эта широта и расплывчатость позволяют цифровым платформам в качестве меры предосторожности активно подвергать цензуре все виды юридических высказываний.

Вудхалл и компания (Woodhull and company) отмечают, что «веб-сайты, на которых размещалась личная реклама, форумы сообществ, посвященные обсуждениям сексуальности и законных сексуальных отношений взрослых, разговоры о несексуальной массажной терапии и других несексуальных услугах, а также сайты знакомств» были вовлечены в репрессивный эффект FOSTA. Например, Craigslist убрал рекламу знакомств, а Reddit начал удалять некоторые форумы, связанные с сексом.

«Учитывая масштаб пользовательского контента, загружаемого в Интернет, многие онлайн-платформы зависят от автоматизированных (и по своей сути грубых) инструментов для смягчения нежелательных высказываний», — отмечает Центр Демократии и Технологий (CDT — Center for Democracy and Technology) в своем брифе. Но поскольку «эти инструменты не могут быть применены с хирургической точностью и не могут надежно отличить неправомерную речь от пограничной», они рискуют оказать «широкомасштабное сдерживающее воздействие на конституционно защищенную и полезную речь, поскольку посредники, опасаясь собственной ответственности, широко расправляются с высказываниями пользователей, чтобы удалить то, что является незаконным».

Таким образом, онлайн-высказывания должны подлежать максимальной защите от государственной цензуры, что исторически было обеспечено судами США, утверждает CDT. «FOSTA ничем не отличается от других неудачных попыток подвергнуть цензуре интернет-пространство», — говорится в его кратком изложении. И «как и предыдущие попытки регулировать содержание речи в Интернете, FOSTA не проходит конституционную проверку».

Свобода слова под ударом

Поддерживая конституционность FOSTA, окружной суд предположил, что такие наказуемые Законом термины как «рекламирование/продвижение (promote)» и «способствование (facilitate)» относятся не к речи, а определяют поведение. В своей апелляции Вудхалл и др. приводят многочисленные аргументы против этой точки зрения.

Во-первых, «было бы мало оснований приостанавливать действие иммунитета в соответствии с Разделом 230, который защищает платформы от претензий, рассматривающих их как «издателей или распространителей» контента, размещаемого пользователями, — если бы FOSTA не предназначалась для наказания за акты публикации и высказывания», пишут они. И «в то время как «продвижение» и «способствование» на первый взгляд могут применяться либо к поведению, либо к речи, в положениях Закона они нацелены на речь почти во всех своих приложениях, потому что они относятся конкретно к работе онлайн-компьютерной службы».

Они отмечают, что окружные судьи определили термин «способствование (facilitate)» как «нечто, что призвано облегчить или сделать менее трудным, что оказывает помощь или содействие». Но такие термины определенно могут подразумевать речь — например, «веб-сайты, которые позволяют секс-работникам сообщать о насилии и домогательствах, или помогают распространять списки «плохих свиданий», несомненно, «облегчают» или «делает менее трудной» их работу».

Этот пример демонстрирует один из многих способов, которыми FOSTA может разрушить защиту речи Первой поправкой, а не просто «незащищенную речь, неотъемлемую часть преступной деятельности», как утверждал окружной суд.

Кроме этого FOSTA, как и другие законы о цензуре, похоже, больше всего бьет по исторически маргинализированным группам и людям в уязвимых обстоятельствах.

В кратком отчете Центра Права Трансгендеров (Transgender Law Center) говорится, что FOSTA оказала «реальное и существенное влияние на лесбиянок, геев, бисексуалов, трансгендеров и квир ЛГБТК (LGBTQ people), особенно на трансгендеров и гендерно неконформных ТГГнК людей  (TGNC people)».

Хотя FOSTA прямо не упоминает пол или сексуальную ориентацию, «регулирование речи FOSTA способствует профилированию и контролю за ЛГБТК, особенно ТГГнК, поскольку цензурный эффект Закона привел к удалению высказываний, созданных ЛГБТК, и самих обсуждений сексуальности и гендерной идентичности», — говорится в брифе Центра, в котором негативных эффект от FOSTA назван «продолжением долгой истории подавления и угнетения ЛГБТ-людей с помощью расплывчатых и чрезмерно широких законов».

«Ограничения свободы слова, вызванные FOSTA, по сути, подвергли цензуре обмен информацией о снижении вреда и безопасности, удалили инструменты, которые секс-работники использовали для обеспечения своей безопасности и безопасности других, и прервали организационные и законодательные усилия по разработке политики, которая улучшит благосостояние секс-работников и жертв торговли людьми», — отмечают Decriminalize Sex Work и другие организации, защищающие права секс-работников, в своем брифе, поддерживающем текущую апелляцию. «FOSTA является частью наследия федеральных законов и законов штата, которые неправомерно смешивают торговлю людьми и секс-работу взрослых по обоюдному согласию, игнорируя реалии каждого из них».

Текст: ЭЛИЗАБЕТ НОЛАН БРАУН

Опубликовано 16 сентября 2022 года на портале reason.com