Аналіз «Палермського Протоколу». Частина 1. Акцент на кримінальне правосуддя і нестійкі механізми захисту прав людини

Напередодні 20-річчя підписання Міжнародного Протоколу по боротьбі з торгівлею людьми, більш відомого на сьогодні як «Палермський Протокол», в середовищі законодавців, юристів-правозахисників і громадських активістів розгортається серйозна дискусія щодо наслідків імплементації даного документа на державному рівні, його неоднозначний вплив на процеси захисту прав людини, і спроби його використання окремими державами для посилення поліцейського нагляду в популістських цілях.

Пропонуємо Вашій увазі повний переклад одного з найбільш значущих юридичних досліджень по даній темі. Це дослідження особливо цікаво ще й тому, що його авторка – доктор юридичних наук Ганна Тереза Галахер, незалежна юристка-дослідниця і співробітниця комітету ООН. 20 років тому вона брала безпосередню участь у розробці низки рекомендацій для фінального документа Протоколу і в наступні роки активно брала участь в дискусіях і роботі по його удосконаленню.

Оригінальне дослідження англійською мовою опубліковано в 2015 році в журналі Anti-Trafficking Review та знаходиться за посиланням.

Частина 2 перекладу аналізу знаходиться за посиланням

Частина 3 перекладу аналізу знаходиться за посиланням.

«Two Cheers for the Trafficking Protocol»

Протокол про торговлю людьми (так званий «Палермський Протокол» – повна офіційна назва «Протокол про попередження і припинення торгівлі людьми, особливо жінками і дітьми, і покарання за неї, що доповнює Конвенцію Організації Об’єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності») звичайно ж є легкою мішенню для критики. Його походження пов’язане зі спробою контролювати надзвичайно експлуататорську форму міграції, яка ставить під загрозу здатність держав контролювати власні кордони. Його основним документом є рамкова угода про боротьбу з транснаціональною організованою злочинністю. Приділяючи мало уваги правам жертв, Протокол, в якому перш за все робиться наголос на криміналізацію і охорону кордонів, аж ніяк не є договором з прав людини. Крім того, він не має навіть надійного механізму регулювання, що залишає державам-підписантам широкі можливості для тлумачення і застосування своїх зобов’язань.

Як не дивно, ці, здавалося б, нездоланні недоліки не зупинили імплементацію Протоколу, який перетворився, можливо, в найважливішу подію в боротьбі з торгівлею людьми. Без Протоколу суперечки навколо визначень продовжували б блокувати поступові зміни принципів і правил. Без Протоколу система прав людини, цілком ймовірно, продовжувала б свою ганебну традицію ігнорування таких питань, як примусова праця, примусовий секс, примусові шлюби та ритуальна експлуатація трудящих-мігрантів через борги. Найважливіше в даному випадку полягає в тому, що Протокол послужив стимулом і зразком для ряду правових та політичних змін, які з часом сприяли усуненню деяких з його найсерйозніших недоліків, включаючи відсутність механізмів захисту прав людини і надійного механізму нагляду.

Вступ

За останні 15 років я витратила значну частину часу на написання Протоколу про торгівлю людьми і на дебати навколо нього 1), працюючи над: процесом розробки і змістом його положень 2); його зв’язками з іншими аспектами міжнародно-правової основи З); проблемами тлумачення і застосування, з якими стикаються держави-учасники 4). Критикуючи його численні недоліки, я також регулярно захищала Протокол від нападів, в тому числі від вчених в області прав людини і правозахисників, стурбованих його орієнтацією на кримінальне правосуддя і ображених тим фактом, що основний сучасний правовий документ по боротьбі з експлуатацією людини був розроблений поза системою прав людини. 5)

У цій статті я намагаюсь з’єднати деякі з цих напрямків, включивши в них додаткові ідеї, що були почерпнуті з досвіду роботи з законодавцями, які несуть основну відповідальність за здійснення основних зобов’язань за Протоколом про торгівлю людьми. Як випливає з назви, мої висновки неоднозначні. В позитивному плані є багато моментів, які слід вітати, оскільки цей документ більшою мірою, ніж будь-який інший правовий документ, вніс останнім часом вагомий внесок в забезпечення того, щоб проблема експлуатації людини міцно зайняла чільне місце в міжнародному політичному порядку денному. Це послужило кристалізації феномена, що занадто довго залишався невизначеним і недостатньо регламентованим. Також Протокол надав міжнародному співтовариству і державам неоціненну, хоча і неповну, і недосконалу програму для перетворень.

Єдиним досягненням, що зробило все це можливим, стало включення до протоколу про торгівлю людьми визначення поняття «торгівля людьми». До цього моменту термін «торгівля людьми» не було визначено в міжнародному праві, незважаючи на його включення в ряд договорів. Причини цього складні і пов’язані головним чином з розбіжностями в думках щодо кінцевого результату торгівлі людьми, її складових елементів і їх взаємозв’язку, і перш за все, взаємозв’язку між торгівлею людьми та пов’язаними з нею явищами, такими як проституція і нелегальна міграція. Відсутність чіткості опису в Протоколі також відображає маргінальне місце торгівлі людьми в міжнародній системі прав людини і пов’язане з цим небажання держав прив’язуватися до конкретних і докладних правил. До тих пір поки концепція торгівлі людьми залишається неясною, практично неможливо сформулювати основні зобов’язання і залучити держави до відповідальності за порушення.

Ухвалення міжнародно-правового визначення торгівлі людьми є справжнім проривом, оскільки воно є необхідною передумовою для розробки ефективної нормативної бази. Зобов’язання, які ми зараз приймаємо як належне, наприклад по відношенню до криміналізації торгівлі людьми та захисту жертв, були б безглуздими без опори на узгоджене визначення. Визначення також має важливе значення для формування загального бачення між державами. Сьогодні стара ідея про те, що торгівля людьми стосується виключно транскордонної сексуальної експлуатації жінок та дітей, втратила всю свою силу. Хоча держави як і раніше віддають перевагу деяким формам торгівлі людьми в порівнянні з іншими, в їх законодавстві майже у всіх країнах визнається суть концепції торгівлі людьми, що закріплена у Протоколі: вона може мати місце як всередині країн, так і між країнами; вона може використовуватися проти жінок, чоловіків і дітей; і, що цілі торгівлі людьми поширюються на чимало з форм жорстокої експлуатації людей з метою особистої вигоди.

Що стосується питання, яке здавна було відсунуто на задній план державами і міжнародним співтовариством, то Протокол про торгівлю людьми виявився переломним моментом, викликавши безпрецедентний рівень дій. Протягом декількох років, що послідували за його прийняттям, був розроблений великий регіональний договір з цього питання 6) поряд з важливими правовими нормами рекомендаційного характеру, включаючи прийняті в 2002 році Рекомендовані принципи та керівні положення Організації Об’єднаних Націй з питання про права людини і торгівлю людьми. 7) Міжурядові органи, що не входять в систему Організації Об’єднаних Націй, поряд з групами громадянського суспільства, почали брати участь у вивченні цього питання і в ініціюванні або підтримці зусиль по боротьбі з торгівлею людьми. Протокол був ратифікований надзвичайно швидко, що дозволило йому вступити в силу лише через два роки після його прийняття. 8) Держави дуже швидко приступили до виконання своїх основних зобов’язань, прийнявши нові закони і політики, спрямовані на криміналізацію торгівлі людьми, а також, в більшості випадків, забезпечивши принаймні мінімальний захист жертв. Міжнародна організація праці (МОП) (International Labour Organization (ILO)), яка практично повністю була відсутня на переговорах щодо Протоколу про торгівлю людьми і в наступні роки ухилялася від виконання його положень, в останні роки вийшла на передній план, приєднавшись до глобального руху проти експлуатації, прийнявши документи про домашнє рабство 9) і примусову працю 10) і проводячи все більш авторитетні дослідження з питань сфер дії і масштабів експлуатації, пов’язаних з торгівлею людьми. 11) Не може бути ніяких сумнівів, що характер і темпи розвитку подій після 2000 року були б дуже різними без імпульсу і фундаменту, що забезпечуються Протоколом. Високо оцінюючи його значний вплив і досягнення, було б нерозумно залишати поза увагою проблеми і перешкоди, які Протокол про торгівлю людьми або породив, або сприяв їх появі.

Мої побоювання не є звичайними – або, принаймні, я роблю інші висновки з тих недоліків, які інші зазвичай приписують Протоколу. Його діяльність в галузі кримінального правосуддя і слабкий захист прав людини могли б стати катастрофою, але не привели до летального результату, головним чином через події, що сталися після прийняття Протоколу в листопаді 2000 року. Негативний вплив слабкого механізму реалізації Протоколу було також пом’якшено в результаті дотримання зовнішніх зобов’язань. Обидва ці питання розглядаються нижче. Потім я перейду до інших аспектів спадщини Протоколу.

Особливу занепокоєність викликає важкий тягар порушень прав людини, що стали асоціюватися з Протоколом, і відповідні заходи, що він заохочує з боку держав. Якою мірою реальність того, що Глобальний альянс по боротьбі з торгівлею жінками (Global Alliance Against Traffic in Women (GAATW)) назвав ‘супутнім збитком’ 12), кидає тінь на досягнення Протоколу і якнайкраще управляти ризиками?

Ще одна серйозна проблема пов’язана з невловимістю самої торгівлі людьми. Незважаючи на широке визнання досить складного визначення Протоколу, його параметри виявилися нестабільними і, як і раніше, оскаржуються. Це створює значні проблеми на національному рівні, коли органи кримінального правосуддя, зокрема, намагаються провести належну грань між злочином, пов’язаним з торгівлею людьми, та іншими формами експлуатації.

Акцент на кримінальному правосудді і нестійкі механізми захисту прав людини

Марно і нереалістично скаржитися на те, що основна увага в рамках кримінального правосуддя приділяється Протоколу про торгівлю людьми. Така критика є наївною, оскільки не береться до уваги той факт, що альтернативний договір з прав людини, що стосується торгівлі людьми, ніколи раніше не мав серйозної можливості до появи, оскільки він не отримав би необхідного рівня політичної підтримки. Однак держави виявилися готові розробити інструмент міжнародного співробітництва, в якому торгівля людьми визначається як проблема транснаціональної злочинності вимагає скоординованого реагування і яка накладає конкретні зобов’язання щодо криміналізації та транскордонного співробітництва. Після значних зусиль держави також виявилися готові включити до Протоколу кілька інструментів щодо захисту прав людини, а також пункт про економію коштів, який гарантує, що Протокол і його підсумковий документ не можуть бути використані для зміни існуючих засобів захисту прав людини 13).

Беручи кваліфіковану перемогу, правозахисники, проте, мали всі підстави для занепокоєння з приводу слабкого захисту прав людини в рамках Протоколу. 14) Нездатність в рамках Протоколу чітко визначити деякі права, такі як право на негайний захист і підтримку, а також право на доступ до ефективного засобу правового захисту, має на увазі, що такі права насправді не існують. Аналогічний висновок можна зробити і у зв’язку з тим, що Протокол не сформулював деякі важливі зобов’язання, такі як зобов’язання завчасно виявляти жертв.

Реакція на цю досить небезпечну ситуацію була швидкою і ефективною. Менш ніж через два роки після прийняття Протоколу Верховний комісар Організації Об’єднаних Націй з прав людини видав вельми впливові «Рекомендовані принципи та керівні положення щодо питання про права людини і торгівлі людьми». При розробці правозахисного підходу до цього питання в Принципах і керівних положеннях Організації Об’єднаних Націй (що стосуються торгівлі людьми) не ставилася мета запропонувати альтернативу Протоколу. Навпаки, вони ретельно закріплюють права людини в якості основи, яку вони забезпечують. Наприклад, згода Протоколу з особливим становищем дітей 15) конкретизується чітким роз’ясненням прав, на які відповідно до міжнародного права мають право діти, які стали жертвами торгівлі людьми, а також підтвердження того, що при прийнятті будь-якого рішення щодо дітей, які стали жертвами торгівлі людьми, першочергова увага має приділятися якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. 16) Досить розпливчасте посилання в Протоколі на засоби правового захисту (національне законодавство передбачає можливість виплати компенсацій 17)) пояснюється відповідно до встановлених норм міжнародного права: Держави зобов’язані надавати жертвам торгівлі людьми доступ до ефективних засобів правового захисту, і це вимагає уваги до цілого ряду правових і процедурних питань, включаючи право на перебування і надання інформації та захисту. 18) Навіть зобов’язання, передбачені Протоколом про торгівлю людьми, його найменш двозначні положення, були розширені і уточнені з посиланням на стандарт «належної обачності» і встановлення загальновизнаного зв’язку між підтримкою жертв і ефективними заходами кримінального правосуддя. 19) Принципи та керівні принципи ООН по боротьбі з торгівлею людьми містили перше в історії визнання ризику «супутнього збитку» і необхідності ретельного моніторингу заходів реагування на торгівлю людьми на предмет їх негативного впливу на існуючі права і свободи 20). Вони також вперше сформулювали широко поширений в даний час принцип недопущення криміналізації жертв щодо злочинів, скоєних в результаті торгівлі людьми. 21)

Лише деякі коментатори оцінили вплив цього документа на те, що повинно було відбутися. Підтверджуючи і розширюючи Протокол, замість того щоб намагатися витіснити його, Принципи і керівні положення Організації Об’єднаних Націй, що стосуються боротьби з торгівлею людьми, забезпечили шлях вперед, який підтримав розвиток зв’язного «міжнародного права торгівлі людьми», що об’єднує права людини і транснаціональне кримінальне право. 22) Це з усією очевидністю проявляється в європейському законодавстві, що стосується торгівлі людьми. Як в Конвенції Ради Європи 2005 року, так і в Директиві Європейського союзу 2011 року підтверджуються основні положення Протоколу, що стосуються криміналізації, співпраці, попередження та підтримки жертв, і при цьому більш детально викладаються відповідні права людини, найчастіше з урахуванням концепцій і формулювань, вперше викладених в Принципах і керівних положеннях Організації Об’єднаних Націй, що стосуються торгівлі людьми. 23) Міжнародна система з прав людини, регіональні установи і суди продовжували застосовувати цей єдиний підхід, сприяючи роз’ясненню точного характеру і сфери охоплення прав жертв і відповідних зобов’язань держав, підтверджуючи також зобов’язання щодо криміналізації, судового переслідування і попередження. 24)

В результаті в даний час широко поширене визнання того, що жертви торгівлі людьми дійсно є власниками особливого набору прав, наданих їм в результаті їх статусу жертв торгівлі людьми, і що ці права виходять далеко за рамки прав, визнаних у Протоколі.

До них відносяться:

1. Право бути ідентифікованим швидко і точно;
2. Право на негайний захист і підтримку;
3. Право на правову інформацію і можливість вирішувати, чи слід і як співпрацювати в справі судового переслідування своїх експлуататорів;
4. Право не бути затриманим;
5. Право не піддаватися судовому переслідуванню за правопорушення, що безпосередньо пов’язані з фактом торгівлі людьми;
6. Право на безпечне повернення додому або отримання іншого рішення, якщо безпечне повернення неможливе;
7. Право на ефективний засіб правового захисту, що відбиває заподіяну шкоду.

В даний час також широко визнано, що певні категорії жертв, особливо діти, користуються додатковими правами, що пов’язані зі статусом, на знак визнання їх особливої уразливості і особливих потреб. Коротше кажучи, жодна держава не може на сьогодні переконливо стверджувати, що її зобов’язання в галузі прав людини в цій області обмежені зобов’язаннями, викладеними в Протоколі про торгівлю людьми.

Посилання:

¹ In full: UN General Assembly, Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons, Especially Women and Children, Supplementing the UN Convention against Transnational Organized Crime, 15 November 2000.

² A T Gallagher, ‘Human Rights and the New UN Protocols on Trafficking and Migrant Smuggling: A Preliminary Analysis’, Human Rights Quarterly, vol. 23, 2001, p. 975.

³ A T Gallagher, The International Law of Human Trafficking, Cambridge University Press, New York, 2010; UN Office of the High Commissioner for Human Rights, ‘Recommended Principles and Guidelines on Human Rights and Human Trafficking: Commentary’, New York and Geneva, 2010.

⁴ UN Office on Drugs and Crime (UNODC), ‘Issue Paper: Abuse of a Position of Vulnerability and other “Means” within the Definition of Trafficking in Persons’, UNODC, Vienna, 2012.

⁵ See for example AT Gallagher, ‘Human Rights and Human Trafficking: Quagmire or Firm Ground? A Response to James Hathaway’, Virginia Journal of International Law, vol. 49, 2009, p. 789.

⁶ Council of Europe, ‘Convention on Action Against Trafficking in Human Beings’, 16 May 2005.

⁷ UN High Commissioner for Human Rights, ‘Recommended Principles and Guidelines on Human Rights and Human Trafficking’, UN Doc. E/2002/68/Add.1, 20 May 2002 (hereinafter UN Trafficking Principles and Guidelines).

⁸ На липень 2014 року Протокол був ратифікований і прийнятий 159 державами.

⁹ International Labour Organization, Convention Concerning Decent Work for Domestic Workers (ILO No.189), 16 June 2011.

¹⁰ International Labour Conference, Text of the Protocol to the Forced Labour Convention, 1930, Provisional Record 9A, 103rd Session, Geneva, 2014.

¹¹ International Labour Office, ‘Caught at Sea—Forced Labour and Trafficking in Fisheries, 2013 and Profits and Poverty: The Economics of Forced Labour’, ILO, 2013.

¹² GAATW, Collateral Damage: The Impact of Anti-Trafficking Measures on Human Rights Around the World, GAATW, 2007.

¹³ Trafficking Protocol, Article 14.

¹⁴ For example, States Parties are required to provide assistance for and protection of trafficked persons ‘[i]n appropriate cases and to the extent possible under its domestic law’ (Article 6(1), 6(2)); to consider implementing a range of measures to provide for the physical and psychological recovery of victims of trafficking (Article 6(3)); to endeavour to provide for the physical safety of trafficking victims within their territory (Article 6(5)); and ensure that domestic law provides victims with the possibility of obtaining compensation (Article 6(6))’.

¹⁵ Trafficking Protocol, Article 6(4).

¹⁶ UN Trafficking Principles and Guidelines, Principle 10 and Guideline 8.

¹⁷ Trafficking Protocol, Article 6(6).

¹⁸ UN Trafficking Principles and Guidelines, Principle 17 and Guideline 9.

¹⁹ Ibid., Principles 9, 12—16 and Guidelines 5, 6.

²⁰ Ibid., Principle 3, Guidelines 1(7), 3(5).

²¹ Ibid., Principle 7.

²² While also acknowledging other areas of law, including refugee law and international criminal law.

²³ Council of Europe, ‘Convention on Action Against Trafficking in Human Beings’, 16 May 2005; Directive 2011/36/EU of the European Parliament and of the Council of 5 April 2011 on preventing and combating trafficking in human beings and protecting its victims, and replacing Council Framework Decision 2002/629/JHA (2011 EU Trafficking Directive).

²⁴ See, for example, Human Rights Council Resolution 20/1, 5 July 2012, especially at paragraph 4(a) ‘[States to] ensur[e] that, in order to most effectively protect victims and bring their abusers to justice, national laws criminalize all forms of trafficking in persons in accordance with the provisions of the Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons, Especially Women and Children …’) and paragraph 5 (encouraging States that have not yet done so to ratify the Protocol and ‘to take immediate steps to incorporate provisions of the Protocol into domestic legal systems’).