Ірина Яковець: «Я вважаю, що настав час припинити «боротьбу з вітряками» та зайве витрачання наших з вами коштів»

Керівник Центру правового забезпечення розвитку науки і технологій Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності НАПрН України, доктор юридичних наук, старший науковий співробітник Ірина ЯКОВЕЦЬ коментує останні криміналізаційні дії правоохоронних органів щодо секс-працівників України з юридичної точки зору.

Останнім часом інтернет майорить повідомленням про те, що правоохоронні органи викрили чергове місце розпусти і притягнули до відповідальності тих, хто його організував. Причому, до числа таких місць відносять як борделі, так і усілякі масажні салони, в яких, за твердженням правоохоронців, займаються проституцією та звідництвом.

«Легалайф-Україна»: Ірино, ми вітаємо Вас на нашому порталі! Як ви вважаєте, наскільки така практика є доцільною та має результати у загальній боротьбі зі злочинністю?

Ірина Яковець: Так, подібні випадки нині значно почастішали. Якщо відкрити Інтернет і ввести пару ключових слів, ми побачимо багато такої інформації, в тому числі і на офіційних сторінках правоохоронних органів. Причому боряться з «розпустою» правоохоронці «відчайдушно», не жалкуючи власного здоров’я, сімейного благополуччя та державних коштів.  Бо для порушення провадження, принаймні, як це витікає з офіційних повідомлень, необхідно провести кілька закупівель таких от послуг «розпусти і звідництва» для належного юридичного оформлення. От і доводиться відповідним працівникам ходити по «борделях і масажних салонах» та купувати послуги повій. А багато хто з них – одружений, тож ставить під ризик і своє сімейне життя. Так само нещадна боротьба проводиться з веб-камінгом, розсиланням нюдсів та іншими подібними речами. І все це – для «спокою, безпеки та моральності» суспільства. Звісно - це сарказм. 

Насправді, коли ми говоримо, що якесь явище становить загрозу суспільству чи моралі, а проведена боротьба позитивно впливає на усі ці речі, потрібні конкретні і чіткі аргументи, що ж покращилося і на що були витрачені державні (а точніше – наші з вами як платників податків) кошти. І кошти не маленькі.

Для правової держави вкрай важливим є дотримання ряду принципів взаємодії з громадянами, до числа яких належить чіткість та конкретність закону (щоб людина знала, що можна, а що не можна робити), а також невтручання в особисту (зокрема, інтимну) сферу.

 А що ж відбувається нині на практиці? Так звані борделі та салони еротичного масажу підпадають (принаймні, за визначенням правоохоронців) під відповідальність за ст. 302 КК України, що має назву «Створення або утримання місць розпусти і звідництво».

 А що ж таке оте «місце розпусти» та «звідництво» взагалі? Які дії є розпустою чи звідництвом?

Одразу скажу, що тлумачення терміну «місце розпусти» та «звідництво» не надається у жодному нормативному акті. У жодному!

Ірина Яковець

Аналіз чинної судової практики також свідчить про відсутність у визначеності підходів до розуміння понять «місце розпусти» та «звідництво», оскільки в судових рішеннях зміст означених категорій чітко не розкривається. Судові органи у своїх рішеннях зазвичай обмежуються  вказівкою на загальні формулювання, зокрема, «займалась утриманням місця розпусти та звідництвом для розпусти». У значному числі судових рішень звідництво розуміється як посередництво при наданні: а) сексуальних послуг; б) послуг сексуального характеру; в) послуг інтимного характеру; г) задоволенні сексуальних потреб. При цьому, знову ж таки, ніде нема визначення, що таке сексуальні/інтимні/еротичні послуги/потреби/дії.

У науковій літературі так само немає єдиного підходу навіть до термінологічного тлумачення розглядуваних дій. Одною з ключових ознак місця розпусти називається, як правило, надання сексуальних послуг (без окреслення того, що до таких послуг належить). При цьому, що цікаво, сам по собі сексуальний акт далеко не завжди повинен мати місце, щоб людину могли притягнути до відповідальності.

До речі, ніхто достеменно не знає, що таке розпуста. Більше того, за різних часів і в різних суспільствах зміст розпусти як явища не був однаковим. Так, до недавнього часу позашлюбні відносини або навіть цивільний шлюб деякими членами нашого суспільства вважалися ні чим іншим, як аморальним явищем, розпустою. Дійсно, після проголошення незалежності в Україні досить тривалий час цивільний шлюб був поза законом. Але ж не зараз!

Як бачимо, межі у визначенні деяких дій людини саме як розпусних зараз доволі умовні – те, що в одних суспільствах вважається нормою або майже нормою сексуальної поведінки, в інших є ні чим іншим як правопорушенням, або принаймні поведінкою, що засуджується багатьма людьми за канонами моральності, релігійності тощо.

Це виключае можливість єдиного тлумачення діянь, які охоплюються поняттям «розпуста», що є грубим порушенням принципу юридичної визначеності при формулюванні кримінально-правової заборони.

У доктрині кримінального права наголошується, що понятійний апарат будь-якого нормативного акта, у тому числі Кримінального кодексу України повинен відповідати певним вимогам. Такий апарат в ідеалі повинен бути самодостатнім, для з’ясування змісту його складових не потрібно звертатися до інших джерел, окрім кримінльного закону.

Одним з ключових принципів, передбачених у Конвенції та у рішеннях ЄСПЛ, є принцип правової визначеності закону. У загальному вигляді цей принцип зафіксований у ст. 7 Конвенції: «Ніякого покарання без закону», ч. 1 якої передбачає, що нікого не може бути визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії або бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення за національними законами або за міжнародним правом. У цій статті, як зазначається у науковій літературі, можна виокремити декілька самостійних аспектів: власне принцип nullum crimen, nulla poena sine lege та, відповідно, заборону застосовувати кримінальний закон до правопорушень, які у ньому не передбачені; правило не тлумачити розширювально у цьому зв’язку кримінальний закон[1].

ЄСПЛ в рішенні у справі «Толстой-Милославський проти Сполученого Королівства» роз’яснив, що право мусить бути доступним та передбачуваним[2].

У рішенні по справі «Санді Таймс проти Сполученого Королівства» зазначено: норма не може вважатися «законом», якщо вона не сформульована достатньо чітко, що дозволяє особі співвідносити з нею свою поведінку. Кожен громадянин, відповідно до обставин, має орієнтуватися в тому, яка саме правова норма застосовується у конкретному випадку, та мати змогу, користуючись за потреби допомогою компетентних радників, передбачати у розумних межах, виходячи із заданих обставин, які наслідки може мати конкретний вчинок.

Аналогічна позиція неодноразово відтворювалася і в інших рішеннях ЄСПЛ. Зокрема, у рішенні «S.W. проти Сполученого Королівства» вказано, що будь-який злочин має бути чітко визначений у законі, при цьому необхідно, аби кожен міг зрозуміти з тексту відповідної статті, а якщо потрібно – за допомогою судового тлумачення, за яку дію або бездіяльність передбачено кримінальну відповідальність.

Європейський суд з прав людини зауважує, що національні суди мають вибирати способи такого тлумачення, які зазвичай можуть включати акти законодавства, відповідну практику, наукові дослідження тощо (VOLOVIK v. UKRAINE, № 15123/03, § 45, ЄСПЛ, 06 грудня 2007 року). Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність (пункт 4.1. Рішення Конституційного Суду України від 02 листопада 2004 року № 15-рп/2004).

«Л-У»: Тобто, особа не може нести відповідальність за нормами, що сформульовані нечітко?

І.Я.: Це витікає й з рішення ЄСПЛ «Litschauer v. the Republic of Moldova». У цій справі ЄСПЛ зазначив, що у світлі дебатів про те, чи є виступи в еротичному відеочаті сексуальними контактами, від заявника не можна було очікувати, що він зможе передбачити наслідки своєї поведінки.

У рішенні від 27.04.2021р. у справі «Baraboi and Gabura v. the Republic of Moldova» Суд зазначив, що уряд не навів жодних аргументів, які дозволили б відступити від раніше зробленого висновку. Навпаки, рішення національних судів тільки зміцнили висновок, що законодавство залишалося неясним і дискусії про кваліфікацію таких діянь тривали.

Ірина Яковець на Форумі Секс-працівників України в грудні 2023 року

Це дало підставу ЄСПЛ констатувати: відповідні правові норми не були сформульовані зі ступенем точності, аби задовольняти вимогу щодо законності. Отже, не було дотримано припису конвенції щодо якості закону.

За таких обставин Суд дійшов висновку, що відповідні правові норми не надали достатніх вказівок і не були сформульовані з таким ступенем точності, якого вимагає Конвенція, щоб задовольнити вимогу «законності», встановлену Конвенцією (Стіл та інші проти Сполученого Королівства , 23 вересня 1998 р., § 55, Збори судових рішень і рішень 1998 р. – VII). Таким чином, від заявника не можна було розумно очікувати, що він передбачить наслідки своєї поведінки, навіть маючи відповідну юридичну консультацію. 

В Україні відсутній алгоритм та чіткий порядок оцінки дій щодо виявлення в них ознак розпусти. Законодавство (у широкому розумінні цього слова) не встановлює ні процедури, ні критеріїв визначення ознак розпусти в діях особи. Не сформовано їх і судовою практикою, яка дотепер  характеризується неоднозначністю як термінологічного апарату, так і позначенням за його допомогою нетотожного найменування однакових дій (і навпаки). 

У результаті кримінальна відповідальність настає в умовах, які визнаються ЄСПЛ порушенням положень Конвенції. При цьому навіть звернення до професійних юристів не дозволяє усунути цю прогалину.

Як наслідок - відповідальність на підставі норм, формулювання яких не дає можливості зʼясувати їх зміст, є порушенням прав людини, зокрема ст. 7 Конвенції, а тому є недопустимим у країні, яка є членом Ради Європи, підписала і ратифікувала Конвенцію.

За таких умов положення ст. 302 КК України слід визнати юридично нікчемними і такими, що не можуть застосовуватися в демократичній країні.

Потрібно нагадати, що боротьба з проституцією (секс-працею) тривала тисячоліттями. І боротьба ця була безуспішна. Послуги сексуального характеру як надавалися, так і надаються. Відповідно – як купувалися, так і купуються.

Тому я вважаю, що настав час припинити «боротьбу з вітряками» та зайве витрачання наших з вами коштів на те, що не становить реальної загрози суспільству та може навпаки, допомогти нашій економіці.

«Л-У»: Як Ви можете прокоментувати з юридичної сторони дискусію щодо заборони або декриміналізації еротичного контенту в Україні?

І.Я.: Еротичний контент вже зібрав понад 28 млн грн на цілі оборони України. Проте наразі виробництво й обіг порно в Україні повністю заборонені. Максимальною санкцією за порушення заборони є позбавлення волі на сім років. Закони посилаються на абстрактні поняття, як-от “негідні інстинкти”, “нижчі інстинкти” й “антиетичні сцени”. Вільне трактування цих понять дозволяє правоохоронцям погрожувати кримінальним переслідуванням і вимагати хабарі навіть в осіб, які створюють матеріали, що є далекими від порнографії.

Україна знаходиться в топ-20 країн за споживанням трафіку на Pornhub. Платформа onlyfans, на якій доступна продукція порнографічного характеру, була однією з перших іноземних компаній, що сплатила податок за надання електронних послуг в Україні. Еротичний контент використовується для збору пожертв на оборонні цілі України.

Тобто, і секс, і порно в Україні були, є і будуть!

І хоча наявні законодавчі барʼєри не здатні суттєво обмежити споживання або створення порнографічної продукції, сексуальних чи інших послуг, тисячі людей зазнають кримінальних переслідувань за відповідною статтею. Ресурси, що витрачаються на ці кримінальні переслідування, могли бути спрямовані на боротьбу з дійсно суспільно небезпечними діяннями. 

Усе це свідчить, що сьогодні українське законодавство поки що не відповідає досвіду більшості країн-членів ЄС та міжнародним договорам.

Тому я підтримую легалізацію виготовлення порно продукції (за добровільною згодою як того, хто виготовляє, так і того, хто користується), декриміналізацію секс-роботи, сплату податків тощо.

Ми маємо також пам’ятати, що реалії війни, відповідний моральний стан та фізіологічні потреби багатьох українців можуть стати на заваді «традиційним» формам задоволення статевих потреб. А Всесвітня організація охорони здоров’я наголошує, що сексуальне здоров’я – це: «…стан фізичного, емоційного, психічного та соціального благополуччя щодо сексуальності; це не просто відсутність хвороби, дисфункції чи вади. Сексуальне здоров’я вимагає позитивного та шанобливого підходу до сексуальності та сексуальних стосунків, а також можливості отримання приємного та безпечного сексуального досвіду без примусу, дискримінації та насильства. Для досягнення та збереження сексуального здоров’я необхідно поважати, захищати та виконувати сексуальні права всіх людей.

Тому я вважаю вкрай актуальним і доцільним внести зміни до законодавства в частині декриміналізації та надання офіційного статусу усім цим видам діяльності, що буде відповідати досвіду країн ЄС, міжнародним конвенціям та здоровому глузду.

«Л-У»: Дуже дякуємо Вам за розмову та коментар!

Інтерв’ю: БО «Легалайф-Україна»

1. Рішення у справі «Санді Таймс проти Сполученого Королівства» від 26 квітня 1979 року //http://www.medialaw.kiev.ua/zmisud/ecourt/212.
2. Рішення у справі «Толстой-Милославський проти Сполученого Королівства» від 23 червня 1995 року //http://www.coe.kiev.ua/hr/case/22.html