Юридичний коментар від Ірини Яковець щодо останніх судових справ пов’язаних з порно та порталом OnlyFans в Україні

Ми запросили керівницю Центру правового забезпечення розвитку науки і технологій Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності НАПрН України, доктора юридичних наук Ірину ЯКОВЕЦЬ прокоментувати останні судові справи та криміналізаційні дії правоохоронних органів щодо секс-працівників України з юридичної точки зору.

«Легалайф-Україна» («Л-У»): Пані Ірино, ми знову вітаємо Вас на нашому сайті, та знову просимо Вас прокоментувати останні дії правоохоронних органів та судової системи.  Нещодавно мережу сколихнуло повідомлення про засудження військовослужбовця з інвалідністю  за ч. 3 ст. 301 КК України ( розповсюдження порнографічних матеріалів). Як ви ставитесь до подібної реакції держави?

Ірина Яковець: Так, дійсно, 13.03.2025 року Київський районний суд м. Полтави виніс вирок щодо уродженця м. Полтава, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, не працюючого інваліда 3-ї групи внаслідок війни, раніше не судимого. Це рішення стосувалося 37 епізодів розміщення контенту на сайті для знайомств «Meendo» «.. із демонстрацією чоловіком статевих органів в ближньому ракурсі».

За вироком чоловіка визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України і призначене йому покарання у виді трьох років позбавлення волі з застосуванням додаткового покарання – позбавлення права займатись діяльністю, пов`язаною з розповсюдженням інформації через мережу Інтернет, строком на один рік.

Незаконне діяння зазначеного чоловіка полягало в тому, що він, використовуючи мобільний телефон марки Fly моделі IQ 4490 із доступом до мережі Інтернет, виготовив на вказаний мобільний телефон та завантажив із нього у соціальну мережу «Meendo» на власну сторінку з назвою «DODG1979» графічний файл з інформацією, що належить до продукції порнографічного характеру, а саме –демонстрацією мастурбаторних дій із введенням в анальний отвір фалоімітатора, котрі залишив зберігатися у вільному доступі для кожного користувача мережі Інтернет та вказаної соціальної мережі «Meendo».

І хоча згаданого чоловіка не відправили у в’язницю (а звільнили від реального відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього вироком суду обов`язки), на моє переконання, вирок є занадто суворим.

Тут варто звернути увагу на те, як суд визначив основні елементи складу вчиненого правопорушення. Зокрема, суд зазначив, що обвинувачений:

усвідомлював суспільно-небезпечний характер свого діяння;

передбачав його суспільно-небезпечні наслідки і бажав їх настання;

діяв умисно, розуміючи, що його дії посягають на основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків та знаходяться в явній суперечності з існуючими в суспільстві традиціями, а також завдають шкоди моральному вихованню людей, що призводить до деформації моральних уявлень і понять про сексуальні відносини між людьми,

діяв в порушення вимог ст. 2 Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 року, ст. ст. 1 і 2 Міжнародної конвенції про запобігання обороту порнографічних видань та торгівлі ними, укладеної в Женеві 12.09.1923 року.

Давайте розберемося, у чому ж полягає суспільна небезпека цього правопорушення, а також з іншими аргументами на користь доцільності покарання за подібні дії. У цьому контексті зазвичай наголошується на таких аспектах:

а) потенційний вплив на психіку дітей та підлітків.  Одна з головних тез законодавця — захист неповнолітніх від шкідливої інформації, що може призвести до сексуального розладу, викривлення сприйняття інтимних стосунків чи втягування в ризиковану поведінку.

б) порушення моральних засад суспільства. Закон базується на презумпції, що масове розповсюдження порнографії може руйнувати моральні орієнтири, нормалізовувати об’єктивацію тіла, насильство, збочення (особливо в разі жорсткої або дитячої порнографії).

в) зв’язок із іншими кримінальними правопорушеннями. Порнографічна індустрія, особливо в тіньовому секторі, часто пов’язана з: торгівлею людьми (включаючи примус до участі в порнозйомках), експлуатацією дітей, наркоторгівлею (фінансування), відмиванням грошей.

г) захист публічного простору. Поширення порнографії у відкритому доступі (через ЗМІ, Інтернет, вулиці тощо) вважається таким, що порушує спокій інших громадян, які не бажають контактувати з таким контентом.

Але, чи завжди ці фактори наявні? Зокрема, у описаній ситуації.

Ключова умова — існування реальної суспільної небезпеки. У випадках, коли: контент створено для особистого користування, немає доступу до нього сторонніх осіб (особливо дітей), не йдеться про збут або масову дистрибуцію, суспільна небезпека втрачає актуальність, і кримінальне переслідування — надмірне та порушує принципи справедливості.

Ми маємо пам’ятати, що суспільна небезпека злочинів за ст. 301 ККУ полягає не у самому факті наявності порнографії, а у масовості її розповсюдження, комерціалізації без контролю, ризиках для неповнолітніх та вразливих осіб. Кримінальне покарання є виправданим лише тоді, коли наявна реальна шкода або загроза суспільству, а не просто моральне неприйняття окремих форм самовираження.

Я цілком підтримую посилення відповідальності за усі дії, пов’язані з неповнолітніми в контексті порнографії. Також я категорично виступаю за криміналізацію торгівлі людьми, зокрема, експлуатацію людини, - тобто всі форми сексуальної експлуатації, використання в порнобізнесі, примусову працю або примусове надання послуг, рабство або звичаї, подібні до рабства, підневільний стан, залучення в боргову кабалу, вилучення органів, проведення дослідів над людиною без її згоди, усиновлення (удочеріння) з метою наживи, примусову вагітність або примусове переривання вагітності, примусове одруження, примусове втягнення у зайняття жебрацтвом, втягнення у злочинну діяльність, використання у збройних конфліктах тощо. Але за такі дії вже передбачена відповідальність у статті 149 КК України.

Відповідальність за порнографію має наступати лише тоді, коли вона реально становить загрозу для суспільних відносин чи прав людей. 

Тож які відносини зазнали порушення і чиї права були обмежені в результаті дій в описаному випадку? Якими ж були суспільно-небезпечні наслідки, які чоловік, за версією суду, не тільки передбачав, а й бажав їх настання?

Згідно з ч. 3 ст. 301 ККУ, кримінальна відповідальність можлива лише при: умисному розповсюдженні або збуті порнографічних матеріалів; мотиві наживи, поширенні серед невизначеного кола осіб. Натомість: особа публікувала фото в обмеженому доступі — лише для зареєстрованих користувачів Meendo; немає доказів, що це мало комерційний характер чи мету збагачення; контент не створював реальної шкоди чи небезпеки — ні дітям, ні широкому колу громадськості. По суті, контент був доступний лише тим, хто: а) зареєструвався на цьому ресурсі; б) заходив на сторінку нашого «героя».

Крім того, потрібно мати на увазі, що в цьому випадку йдеться не про бізнесмена з порностудії. Ідеться про: колишнього військовослужбовця; людину, що набула інвалідності внаслідок війни, людину, яка перебуває у вразливому стані (розлучений, без роботи). І що ми бачимо – замість підтримки — держава через суд реалізує репресивну модель, яка не має нічого спільного з сучасним підходом до прав людини.

В європейських країнах переважно криміналізовані окремі діяння, пов’язані з порнографією, що дійсно містять суспільну небезпеку, як-от залучення дітей чи тварин, примус, насильство тощо. Це підтверджує відсутність загальної заборони на рівні ЄС, та в окремих країнах-членах ЄС (Франція, Німеччина, Чехія, Нідерланди та інші).

Крім того, у багатьох країнах визнається, що порнографія та сексуальні послуги можуть мати позитивний вплив на сексуальне здоров’я, психічне здоров’я, стосунки, сприйняття тіла, самооцінку, сексуальні знання, підвищує безпечну сексуальну поведінку. Для деяких людей доступ до еротичних матеріалів, перегляд порнографії та використання порнографії в контексті їхніх стосунків або для мастурбації, безсумнівно, приносить користь.

Саме тому в ряді країн запроваджено надання сексуальної допомоги людям з обмеженими можливостями та людям похилого віку. І вони навіть оплачуються державою.

Ірина Яковець на Форумі Секс-працівників України в грудні 2023 року

У нас же чинна редакція статті 301 КК України та практика її застосування до випадків створення і обміну порно-контентом на добровільній основі між дорослими людьми фактично порушує право на свободу від втручання у приватне життя особи, а також на повагу до людської гідності, право на достатній рівень життя і гідні умови праці, найвищий досяжний рівень фізичного та психічного здоров’я, на захист від дискримінації, визначені рядом міжнародних документів, зокрема Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, а також Загальною декларацією прав людини, Міжнародним пактом про громадянські і політичні права, Міжнародним пактом про економічні, соціальні і культурні права, Конвенцією про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок тощо.

Тому я підтримую ініціативи щодо декриміналізації дій, які не є шкідливими для суспільства і не пов’язані з іншими негативними проявами.

«Л-У»: Ви чули, що в Україні продовжуються обшуки та кримінальне переслідування моделей OnlyFans. Ваше ставлення до цієї ситуації?

Ірина Яковець: Так, дійсно, і нині слідчі Національної поліції України проводять обшуки в українських моделей OnlyFans, інформацію про яких спочатку отримала Державна податкова служба, а потім Бюро економічної безпеки.

На моє переконання, це є абсурдною ситуацією, яка не повинна відбуватися у правовій демократичній державі.

Так, з одного боку, держава забороняє поширення порно-контенту, а з іншого – вимагає і переслідує за несплату податків. По суті, йдеться про вимогу сплати податків з доходів, які виникли злочинним шляхом (бо порно контент у нас досі заборонений).

Причому тиск на моделей відбувається з двох боків: слідчі Національної поліції України здійснюють обшуки у зареєстрованих українських моделей OnlyFans, інкримінуючи їм розповсюдження порнографії.  У свою чергу БЕБ (бюро економічної безпеки) шукає кошти, які «ховають» від оподаткування. І це є повним абсурдом.

Судові ухвали на обшук ґрунтуються на сфабрикованих матеріалах слідства, де вказані нереальні суми незадекларованих доходів, а також ніби існуючий взаємозв’язок із попередньою справою.

При цьому ні слова про сплачені податки. Застосування статті 209 КК України (відмивання коштів) аргументується тим, що виведення коштів через систему, яку надає OnlyFans, є відмиванням.

«Л-У»: Що нам говорять закони?

Ірина Яковець; Стаття 209 КК України передбачає відповідальність за «набуття, володіння, використання, розпорядження майном, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом».

У Законі України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» зазначено таке:

доходи, одержані злочинним шляхом, – це будь-які активи, одержані прямо чи опосередковано внаслідок вчинення злочину, зокрема валютні цінності, рухоме та нерухоме майно, майнові та немайнові права, незалежно від їх вартості.

Для кваліфікації кримінально караного діяння за ст. 209 КК України майно, що є об’єктом злочину, має бути прямо чи опосередковано, повністю чи частково одержано злочинним шляхом.

Факт одержання майна злочинним шляхом – це злочин, якій може встановити тільки суд, оголошуючи обвинувальній вирок.

Це насамперед випливає зі ст. 17 КПК України «Презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини»: «Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили».

Тоді для внесення ст. 209 КК України до ЄРДР, повідомлення особі про підозру, обвинувачення згідно зі ст. 209 КК України та засудження особи за ст. 209 КК України є такі законні підстави:

1) особа підозрюється у злочині з одержання майна злочинним шляхом та у злочині за ст. 209 ККУ (легалізація такого майна). Наслідком має бути одночасне засудження особи за обидва злочини;

2) особа має бути попередньо засуджена за інший злочин, де встановлено отримання майна злочинним шляхом.

У іншому випадку в діях особи немає об’єкту злочину за ст. 209 КК України.

Закон України «Про ратифікацію Конвенції Ради Європи про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, та про фінансування тероризму» від 17.11.2010 № 2698-VI, рекомендації MONEYVAL та зміни у фабулі ч. 1 ст. 209 КК України, де слова «майном, одержаним внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів»  були замінені на слова «майном, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом», не змінили головне – для кваліфікації кримінально караного діяння за ст. 209 КК України майно, що є об’єктом злочину, має бути прямо чи опосередковано, повністю чи частково одержано злочинним шляхом.

Факт одержання майна злочинним шляхом – це злочин, якій може встановити тільки суд, оголошуючи обвинувальній вирок.

У свою чергу об’єктом злочину, передбаченого ст. 212 ККУ, є суспільні відносини, які складаються у сфері наповнення бюджетів та державних цільових фондів за рахунок оподаткування, тобто ті суспільні відносини, які виникають між державою і суб’єктами оподаткування на підставі податкових норм, що регулюють установлення, зміну та скасування внесків до бюджетів і державних цільових фондів.

Тобто діяння за ст. 212 ККУ виключають одержання майна злочинним шляхом, адже відносини, які виникають між державою і суб’єктами оподаткування на підставі податкових норм, стосуються лише законної (легальної) діяльності та отримання майна законним (легальним) шляхом.

У п. 1.1 Податкового Кодексу України (ПКУ) йдеться: «Податковий кодекс України регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов’язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов’язки їх посадових осіб під час адміністрування податків та зборів, а також відповідальність за порушення податкового законодавства».

За диспозицією ст. 212 ККУ мова йде про умисел щодо несплати податків із майна (доходів), отриманого законним шляхом. Податковий та митний кодекси не регулюють та не передбачають оподаткування майна, отриманого злочинним шляхом. Таке оподаткування неможливе взагалі!

Тобто якщо орган досудового слідства вбачає в діяннях особи ознаки злочину за ст. 212 ККУ, то виключається отримання майна незаконним шляхом, і як наслідок – кваліфікація за ст. 209 КК України.

Але подібні невідповідності дій та їх наслідків наші органи кримінальної юстиції мало цікавлять.

Як видається, потрібно вже якось визначитися, що ж хоче держава: або кошти як податки  з доходів моделей (і тоді треба просто прибрати караність таких дій), або витрачати і далі купу коштів платників податків на переслідування, уж вибачте за порівняння, курки, яка несе золоті яйця.  Як казала одна з моделей: «Яка лицемірна влада. З одного боку ми запрошуємо українку Josephine Jackson для позування в календарі, пишаємось моделями, які донатять на тачки для ЗСУ як божевільні, а з іншого ми засилаємо на тих, хто сплатив всі податки, зареєструвався як ФОП псів системи?».

Я вважаю, що і для держави, і для платників податків перший варіант був би самим кращим. Тому я за декриміналізацію дій дорослих осіб за ввезення в Україну творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру, кіно- та відеопродукції, комп’ютерних програм порнографічного характеру з метою їх збуту чи розповсюдження, а також участь у зйомках такого контенту на добровільній основі.

«Л-У»: Дуже дякуємо Вам за розмову та коментар!

Інтерв’ю портал "Легалайф-Україна"